Source: Deutsche Nachrichten
Una escena que se repite en cualquier directorio familiar
Pensemos en una escena hipotética, aunque habitual en cualquier empresa familiar argentina de mediano porte: en la reunión de directorio se discute a qué proveedor asignarle el servicio de logística para el año siguiente. Una de las opciones es la empresa de un hermano de uno de los directores, que además es accionista de la sociedad. Nadie plantea la cuestión como un conflicto de interés porque, en los hechos, nadie la percibe como tal: “es la familia, no hace falta hacer tanto lío”, “siempre trabajamos con ellos, quedate tranquilo”, “lo conocemos hace veinte años, no le vamos a pedir tres cotizaciones más”. El directorio vota, el hermano-accionista no se abstiene porque a nadie se le ocurrió que debía hacerlo, y el contrato se firma. No hubo, en ningún momento de esa escena, mala fe manifiesta. Tampoco hubo, sin embargo, ningún mecanismo formal que verificara si esa decisión se tomó en las mismas condiciones en que se habría tomado con un proveedor sin vínculo familiar.
Esa escena no describe una rareza: describe, con matices, una porción significativa del entramado empresario argentino. Las empresas de control o gestión familiar son, según coinciden distintos relevamientos del sector, una proporción mayoritaria del universo de compañías del país, desde pequeños comercios hasta grupos económicos de escala nacional. El fenómeno de fondo que este artículo aborda no es exclusivo de la Argentina ni de las empresas familiares en particular: es el de cualquier organización donde la confianza personal reemplaza, de manera tácita, a un procedimiento formal de verificación. Lo distintivo de la empresa familiar es que esa sustitución tiene, además, una explicación cultural que la vuelve más difícil de cuestionar puertas adentro: cuestionar a un pariente no es percibido como una práctica de gobierno corporativo, sino como una falta de confianza personal.
Lo que dice la ley, sin excepción para la familia
La Ley General de Sociedades N° 19.550 no distingue entre sociedades familiares y no familiares a la hora de regular los conflictos de interés entre socios, directores y la sociedad, y eso es exactamente lo que vuelve relevante este artículo: los mecanismos legales ya existen, con más de cinco décadas de vigencia, y se aplican a cualquier sociedad anónima o de responsabilidad limitada, tenga o no lazos de parentesco entre sus socios. El artículo 248 establece que el accionista que en una operación determinada tenga, por cuenta propia o ajena, un interés contrario al de la sociedad, tiene la obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a esa operación; si no lo hace y su voto resulta decisivo para alcanzar la mayoría necesaria, responde por los daños y perjuicios que esa decisión le cause a la sociedad. El artículo 272 impone una obligación equivalente a los directores: quien tenga un interés contrario al de la sociedad debe informarlo al directorio y a los síndicos, y abstenerse de intervenir en la deliberación, bajo pena de incurrir en la responsabilidad prevista en el artículo 59 de la misma ley.
El artículo 271 regula, de manera todavía más específica, el escenario de la escena inicial: el de un director que contrata con la propia sociedad, sea en nombre propio o en representación de un tercero vinculado. La norma permite esos contratos únicamente cuando se refieren a la actividad en que la sociedad opera y se conciertan en condiciones de mercado; si no cumplen ambos requisitos, exigen la aprobación previa del directorio, o la conformidad de la sindicatura si no hubiera quórum, y deben ser puestos en conocimiento de la asamblea de accionistas. Si la asamblea no los aprueba, los directores o síndicos que los hubieran autorizado responden solidariamente por los daños causados; si el contrato se celebró sin cumplir ninguno de esos pasos y la asamblea tampoco lo ratifica después, es directamente nulo. Es, en síntesis, un mecanismo legal completo —informar, abstenerse, aprobar formalmente, dar cuenta a la asamblea— diseñado específicamente para las situaciones de vínculo que una empresa familiar produce de manera casi permanente, y que rara vez se activa en la práctica precisamente porque el vínculo familiar hace que la situación no se perciba como el tipo de conflicto que la norma tuvo en mente.
Un instrumento voluntario que no reemplaza a la ley
Existe, además, una herramienta pensada específicamente para el mundo de la empresa familiar: el protocolo familiar, que en la Ciudad de Buenos Aires puede inscribirse de manera voluntaria ante la Inspección General de Justicia (IGJ). Es un documento que formaliza los acuerdos entre socios unidos por lazos de parentesco —criterios de ingreso de familiares a la gestión, políticas de sucesión, reglas para contratar con miembros de la familia— y su inscripción, según establece el propio trámite, permite que terceros conozcan su existencia y contenido, sin que eso implique ninguna presunción legal de conocimiento ni de legalidad de lo que el protocolo dispone. Es, en otras palabras, una buena práctica de ordenamiento interno y no un sustituto de las obligaciones que ya impone la Ley General de Sociedades: un protocolo familiar bien redactado puede anticipar y estructurar las reglas de recusación para operaciones con parientes, pero su sola existencia no exime a un director o accionista de la obligación legal de abstenerse cuando corresponde.
Para las pocas empresas familiares argentinas que además cotizan en oferta pública, existe una capa adicional de exigencia regulatoria: la Comisión Nacional de Valores redefinió, mediante la Resolución General 730/2018, los criterios que impiden que un director sea considerado “independiente”, incluyendo vínculos con el mismo grupo económico y relaciones comerciales significativas con la sociedad o sus controlantes. Es una norma pensada, otra vez, para un universo acotado —sociedades bajo el régimen de oferta pública— y no para la generalidad de las empresas familiares argentinas, la enorme mayoría de las cuales no cotiza y queda, en consecuencia, exclusivamente bajo el régimen general de la Ley 19.550.
El punto no es la familia, es el procedimiento
Conviene ser preciso sobre lo que este artículo no sostiene: que una empresa esté controlada o gestionada por una familia no es, en sí mismo, un factor de riesgo, y contratar a un pariente como proveedor, o incorporarlo a la gestión, no constituye ninguna irregularidad automática. El modelo de empresa familiar tiene, de hecho, ventajas documentadas en términos de visión de largo plazo y continuidad que distintas escuelas de negocios y consultoras han señalado a lo largo de los años. El problema que este artículo plantea es distinto y más acotado: cuando el vínculo familiar hace que una decisión con interés contrario no pase por el procedimiento de información, abstención y aprobación que la ley ya exige para cualquier sociedad, el riesgo no es que exista un pariente involucrado, sino que la operación nunca fue sometida a la misma verificación que se le exigiría a un tercero sin vínculo. Eso deja a la sociedad —y, en un conflicto societario posterior, a los propios directores que no se abstuvieron— expuesta a una nulidad o a una acción de responsabilidad que podría haberse evitado con un trámite simple: dejarlo asentado en el acta, y que quien tiene el interés contrario no participe de esa votación puntual.
Proporcionalidad, no desconfianza familiar
Human Risk Management, entendido como la gestión estructurada del riesgo asociado a personas, funciones, accesos y decisiones —y no como una sospecha genérica hacia los vínculos familiares dentro de una empresa—, ofrece acá un criterio útil: una operación con una parte relacionada debería evaluarse con el mismo criterio de proporcionalidad que cualquier otra decisión de riesgo —montos involucrados, recurrencia, exposición para la sociedad—, sin que el vínculo familiar la exima de esa evaluación ni, tampoco, la convierta automáticamente en sospechosa. Validato, compañía especializada en Background Screening y Human Risk Management con operación en Argentina, describe sus procesos de verificación de terceros como estructurados en función del rol, el acceso y el nivel de riesgo de cada vínculo comercial; ese mismo criterio de proporcionalidad —evaluar la operación por su exposición real, no por si el proveedor tiene o no un apellido en común con algún directivo— es aplicable, en términos generales, a la gestión de operaciones con partes relacionadas en cualquier empresa familiar, sin que esto implique que la compañía intervenga en la gobernanza de ninguna organización en particular.
La pregunta que el vínculo familiar no debería evitar
La Ley General de Sociedades no le pide a ninguna empresa familiar argentina que deje de contratar con sus propios parientes: le pide, desde 1972, que cuando eso ocurra, la persona con el interés contrario lo informe y se abstenga de decidir sobre esa operación puntual. Es una exigencia liviana en términos de procedimiento y, al mismo tiempo, una de las que con más frecuencia se pasa por alto en la práctica, precisamente porque la confianza familiar hace que nadie sienta la necesidad de aplicarla. Para Legal, Compliance, Management y los propios órganos de gobierno de una empresa familiar, la pregunta que vale la pena hacerse no es si conviene o no seguir haciendo negocios con la familia, sino si, la próxima vez que eso ocurra, alguien va a dejar asentado que existió un interés contrario y que quien lo tenía no participó de la decisión.
Fuentes y marco normativo consultado
– Ley General de Sociedades N° 19.550, art. 248 (accionista con interés contrario, obligación de abstención y responsabilidad por daños)
– Ley General de Sociedades N° 19.550, art. 271 (prohibición de contratar del director con la sociedad salvo condiciones de mercado; aprobación del directorio y de la asamblea; nulidad)
– Ley General de Sociedades N° 19.550, art. 272 (interés contrario del director; deber de informar y abstenerse; responsabilidad conforme al art. 59)
– Inspección General de Justicia (IGJ), “Inscribir protocolo de empresa familiar”, trámite voluntario, sin presunción legal de conocimiento ni de legalidad: https://www.argentina.gob.ar/servicio/inscribir-protocolo-de-empresa-familiar
– Comisión Nacional de Valores, Resolución General 730/2018, criterios de independencia de directores para sociedades bajo oferta pública (vínculos con el grupo económico y relaciones comerciales significativas): https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/181703/20180416
– Validato, descripción de servicios de Background Screening y Human Risk Management estructurados por rol en Argentina: https://validato.ch/ar-en/human-risk