Source: Deutsche Nachrichten
En abril de 2022, un trabajador identificado como Matías S. presentó, a través del sindicato ATE, una denuncia ante la delegación de INADI en Entre Ríos. El Hospital Materno Infantil San Roque, de Paraná, se había negado a reincorporarlo al listado de suplentes por una única razón: un antecedente penal correspondiente a una condena que ya había cumplido en su totalidad. No había ninguna evaluación de su desempeño previo, ninguna denuncia sobre su conducta en el puesto, ningún hecho posterior a la condena que lo vinculara con un riesgo concreto para esa función. Había, únicamente, un dato histórico que la institución decidió tratar como una descalificación permanente. Tras un proceso de conciliación en el que intervinieron la delegación provincial de INADI, autoridades del Ministerio de Salud y representantes del hospital, la institución revirtió la decisión y reincorporó al trabajador.
El caso de Matías S. no trata sobre un empleador que omitió verificar a alguien y después lamentó no haberlo hecho. Trata sobre lo contrario: una institución que tenía el dato, lo usó de manera automática y terminó, como consecuencia directa de esa decisión, expuesta a un proceso por discriminación laboral. Es el punto de partida más claro para una pregunta que rara vez se plantea con la misma insistencia que su opuesta: ¿qué pasa cuando el problema no es que una empresa verificó poco, sino que verificó de más, o usó lo que verificó de la manera equivocada?
Un dato que, además, la ley no deja procesar a cualquiera
Existe, sobre este punto específico, una norma argentina cuya precisión suele pasar inadvertida. El artículo 7° de la Ley 25.326 de Protección de los Datos Personales no se limita a clasificar los antecedentes penales o contravencionales como datos sensibles: en su párrafo cuarto establece, de manera explícita, que esos datos “sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas”. No es una recomendación de buenas prácticas ni una interpretación doctrinaria: es el texto de la ley, y su consecuencia práctica es directa. Una empresa privada que solicita el certificado de antecedentes penales de un candidato, lo incorpora a un legajo y lo conserva como parte de su proceso de selección está, en los hechos, tratando un dato que la norma reserva para autoridades públicas específicas, salvo que exista una habilitación legal o reglamentaria puntual para ese sector o esa función.
Distintos análisis del ejercicio profesional en Argentina coinciden en un punto adicional: pedirle este documento a un candidato requiere, como mínimo, su consentimiento libre, expreso e informado por escrito, conforme exige la ley para el tratamiento de datos personales en general, y ese consentimiento no despeja, por sí solo, la restricción de fondo sobre quién puede tratar ese dato en particular. El resultado es una zona de riesgo poco visible: muchas empresas piden y archivan este documento como parte de un proceso de selección “prolijo”, sin que exista, para la enorme mayoría de los puestos, ninguna norma sectorial que habilite específicamente esa práctica. La proporcionalidad no es aquí una idea abstracta: el propio artículo 4° de la misma ley exige que los datos personales sean “adecuados, pertinentes y no excesivos” en relación con la finalidad para la que se obtienen, y un antecedente penal ajeno a la función que la persona va a cumplir difícilmente supere esa prueba.
La discriminación no requiere mala intención
El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo ha señalado, en el marco de casos como el de Matías S. y en otros pronunciamientos, que exigir el certificado de antecedentes penales como condición excluyente para acceder a un puesto de trabajo puede constituir un acto discriminatorio, en particular cuando afecta a personas que ya cumplieron su condena o que atraviesan una situación socioeconómica vulnerable. La Ley 23.592, la norma general antidiscriminatoria argentina, prohíbe los actos arbitrarios que restrinjan el pleno ejercicio de derechos fundamentales por motivos de condición social, entre otros criterios, y habilita a quien fue afectado a reclamar que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a exigir la reparación del daño moral y material ocasionado.
Conviene ser preciso: nada de esto significa que verificar antecedentes sea, en sí mismo, un acto discriminatorio, ni que toda empresa que lo hace esté incurriendo en una irregularidad. El problema no es la verificación: es la automatización de la exclusión, la política que descarta a cualquier candidato con cualquier antecedente, sin distinguir la naturaleza del hecho, su antigüedad, su vínculo con la función específica que la persona va a desempeñar o si la condena ya fue cumplida. Un estudio publicado en 2024 en la revista académica InDret, centrado específicamente en el régimen argentino, documenta que la cantidad de certificados de antecedentes penales emitidos fuera del ámbito judicial casi se duplicó en una década: de un universo mucho menor a comienzos de los 2010, a aproximadamente 2,66 millones en 2022. El mismo trabajo identifica un abanico de restricciones normativas —desde prohibiciones generales de contratar a cualquier persona con condena por delito, hasta exclusiones más acotadas según el tipo de delito— que, según el autor, generan obstáculos significativos para la reinserción laboral de quienes ya cumplieron su pena, en tensión con el principio de resocialización que sostiene el propio sistema penal argentino. Ese mismo estudio señala que, hacia 2023, existían en el país unas 55 cooperativas de trabajo que empleaban a cerca de 1.500 personas con antecedentes penales, un dato que muestra que la reinserción laboral de esta población es, en la práctica argentina, un problema estructural y no una anécdota aislada.
Cuando el exceso de datos no viene de la ley, sino de la costumbre
El mismo problema aparece, con menos intensidad normativa pero igual relevancia práctica, en cualquier proceso de verificación que acumula información sin relación directa con el puesto: antecedentes crediticios para un puesto sin manejo de fondos, historial de redes sociales sin vínculo con la función, verificaciones exhaustivas de empleos remotos en el pasado que no aportan nada sobre la idoneidad actual de la persona. Cada dato adicional que una empresa reúne y conserva sin una finalidad concreta y verificable no solo incumple el estándar de pertinencia que exige el artículo 4° de la Ley 25.326: además, si ese dato termina influyendo, aunque sea de manera indirecta, en una decisión de no contratar, se convierte en el insumo de un reclamo que la empresa tendrá que justificar, dato por dato, ante una autoridad de aplicación o ante la Justicia laboral.
La Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de Estados Unidos (EEOC) formalizó, en una guía de 2012 —de aplicación exclusiva bajo el derecho estadounidense y sin ningún efecto normativo en Argentina—, un criterio que resulta conceptualmente útil para pensar este mismo problema en cualquier jurisdicción: una política de exclusión automática basada en antecedentes penales, aplicada de manera uniforme a todos los candidatos sin distinguir el puesto, puede generar un impacto desproporcionado sobre determinados grupos, incluso sin que exista ninguna intención discriminatoria explícita por parte del empleador. La guía recomienda, en su lugar, evaluar la naturaleza del delito, el tiempo transcurrido desde su comisión y su relación directa con las responsabilidades del puesto, antes de tomar una decisión de exclusión. No es derecho argentino ni una obligación local: es, sí, la misma lógica de proporcionalidad que el artículo 4° de la Ley 25.326 ya exige en Argentina, formulada desde otra tradición jurídica.
Screening proporcional, no exhaustivo
Human Risk Management, entendido como la gestión estructurada del riesgo asociado a personas, funciones, accesos y decisiones, ofrece acá un criterio que va en sentido contrario al del “cuanto más se verifique, mejor”: la pregunta relevante no es cuántos datos puede reunir una empresa sobre un candidato, sino cuáles de esos datos guardan una relación directa, verificable y proporcional con el puesto y su nivel de exposición. Validato, compañía especializada en Background Screening y Human Risk Management con operación en Argentina, describe sus procesos de verificación como estructurados en función del rol y el riesgo específico de cada posición, un criterio que —en términos generales, y sin que ello implique que la compañía audite las políticas de selección de ninguna empresa en particular— apunta en la misma dirección que exige la ley: verificar lo que la función necesita, no todo lo que técnicamente se puede pedir. Un proceso de selección que reúne antecedentes penales de manera rutinaria, para cualquier puesto y sin relación con sus responsabilidades, no reduce el riesgo de la empresa: le agrega uno nuevo, con su propio marco legal y sus propias consecuencias.
La pregunta que el caso de Matías S. deja planteada
El hospital de Paraná no perdió el caso ante INADI por haber verificado los antecedentes de un candidato: los antecedentes penales, en rigor, ya eran parte de su legajo previo. Lo perdió por haber tratado un dato histórico como una descalificación automática y permanente, sin evaluar si seguía siendo pertinente para la decisión que estaba tomando. Para RR.HH., Legal y Compliance, la pregunta que ese caso deja no es si conviene verificar menos, sino si cada dato que hoy se reúne y se conserva en un proceso de selección tiene una relación concreta y demostrable con el puesto, o si simplemente se acumula porque, en algún momento, alguien decidió que pedir de más era una forma de estar más protegido.
Fuentes y marco normativo consultado
– Argentina.gob.ar, “Derecho al trabajo: el caso de Matías S. en Entre Ríos” (8 de septiembre de 2022), sobre la denuncia ante INADI Entre Ríos y la reincorporación al Hospital Materno Infantil San Roque de Paraná: https://www.argentina.gob.ar/noticias/derecho-al-trabajo-el-caso-de-matias-s-en-entre-rios
– Ley 25.326, art. 4° (calidad de los datos: pertinencia y no exceso respecto de la finalidad) y art. 7°, párrafo 4° (los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales solo pueden ser tratados por autoridades públicas competentes)
– Ley 23.592, régimen general contra actos discriminatorios (prohibición de actos arbitrarios que restrinjan derechos fundamentales por condición social, entre otros criterios; reparación del daño moral y material)
– MyA Abogados, “Búsqueda laboral: ¿puedo pedirle a un candidato sus antecedentes penales?” (16 de diciembre de 2022), sobre consentimiento requerido y riesgos de discriminación: https://myaabogados.com.ar/2022/12/16/busqueda-laboral-antecedentes-penales/
– Gastón, L., “Antecedentes penales y restricciones al acceso al trabajo”, InDret, N° 4, 2024, sobre estadísticas de certificados emitidos y cooperativas de trabajo para personas con antecedentes penales: https://indret.com/wp-content/uploads/2024/10/1890.pdf
– U.S. Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), guía de cumplimiento de 2012 sobre el uso de antecedentes penales en decisiones de empleo (derecho estadounidense, sin aplicación en Argentina, citado por su relevancia conceptual)
– Validato, descripción de servicios de Background Screening y Human Risk Management estructurados por rol en Argentina: https://validato.ch/ar-en/human-risk